（西安財經(jīng)學院研究生部 陜西西安 710100）
【摘 要】我國是農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源豐富。伴隨著農(nóng)業(yè)生物科學技術的應用與發(fā)展，我國在農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的立法保護上相對不足。本文提出完善我國農(nóng)業(yè)生物遺傳資源知識產(chǎn)權保護立法的思考：建立農(nóng)業(yè)生物遺傳資源權屬管理制度；健全完善惠益分享方面的法律規(guī)定；制定農(nóng)業(yè)技術推廣制度。
【關鍵詞】農(nóng)業(yè)生物遺傳資源；知識產(chǎn)權保護；立法思考
21世紀是生物科學的世紀，隨著生物科學技術的發(fā)展，人們已經(jīng)意識到農(nóng)業(yè)生物遺傳資源或基因潛在的巨大經(jīng)濟價值，很多國家由于缺乏開發(fā)利用的資金及技術，未制定完善的法律制度或未采取相關的保護措施及對策，出現(xiàn)了遺傳資源的不當利用與掠奪，現(xiàn)實警示我們必須加緊對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的立法保護。
一、農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的基本考察分析
《聯(lián)合國生物多樣性公約》（簡稱CBD）第二條規(guī)定：“生物資源”是指對人類具有實際或潛在用途或價值的遺傳資源、生物體或其部分、生物群體、或生態(tài)系統(tǒng)中任何其他生物組成部分?！斑z傳材料”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料?！斑z傳資源”是指具有實際或潛在價值的遺傳材料。定義中的“遺傳功能單位”就是指基因，它控制著生命的各種特征。由此可知，遺傳資源的載體是遺傳材料，核心在于遺傳信息。[1]
對農(nóng)業(yè)遺傳資源的概念我國也有學者對其進行了定義。農(nóng)業(yè)遺傳資源一般是指狹義的、大農(nóng)業(yè)范疇內(nèi)的遺傳資源，不包括人類遺傳資源或與農(nóng)業(yè)相關性不大的遺傳資源（如大熊貓等珍稀野生動物的遺傳資源）。[2]從我國目前的立法來看，并沒有對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源下定義。生物主要分為植物、動物和微生物，而農(nóng)業(yè)的范疇是有生命的動植物，因而，我把農(nóng)業(yè)生物遺傳資源定義為：在農(nóng)業(yè)范疇內(nèi)，能夠通過人工培育的、具有可開發(fā)利用價值的、能夠獲得新的農(nóng)產(chǎn)品的遺傳農(nóng)作物種質(zhì)資源和畜禽資源。
然而，給農(nóng)業(yè)生物遺傳資源下了定義，我們還應考慮是否把它納入知識產(chǎn)權保護的體系范疇內(nèi)。首先，以張玉敏為代表的學者將知識產(chǎn)權的客體歸結(jié)為一個外延更大的概念——具有商業(yè)價值信息，即“知識產(chǎn)權是民事主體所享有的支配創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標志以及其他具有商業(yè)價值的信息并排斥他人干涉的權利”?？梢姡绻哂猩虡I(yè)開發(fā)價值，能夠帶來商業(yè)利潤，促進社會進步的信息也就納入了知識產(chǎn)權保護的范圍。其次，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源是載有有價值的遺傳信息的遺傳農(nóng)作物種質(zhì)資源和畜禽資源，是材料和信息的復合，它的重要性在于材料上所載有的無形的信息及功能，這種無形的信息是決定某一物質(zhì)是否為農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的決定性因素，因而其無形性決定了農(nóng)業(yè)生物遺傳資源應該屬于知識產(chǎn)權保護的客體。再次，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源（材料）可以由國家、社區(qū)或個人保存，但由于其無形性（信息），易傳播，也就使得對其進行保護比較困難，運用知識產(chǎn)權對其加以保護成為必要?？傊?，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源具備了知識產(chǎn)權的屬性，為了對其進行更加嚴格的保護與合理利用，通過制定專門的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權法律法規(guī)成為目前的首要任務，與此同時，我國2010年制定的《農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》已明確提出將建立農(nóng)業(yè)生物遺傳資源權屬管理制度，因此，通過知識產(chǎn)權對其進行保護是一種更加合理的方案。
二、我國農(nóng)業(yè)生物遺傳資源知識產(chǎn)權保護的不足
我國在對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的保護并沒有像對植物新品種保護那樣進行專門的、詳細的知識產(chǎn)權規(guī)范，對其保護和利用存在一定的不足與缺陷。
1、現(xiàn)有知識產(chǎn)權保護雜而亂
在知識產(chǎn)權保護方面，我國并未對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的開發(fā)與利用進行專門立法，也尚未建立一部專門的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權法，現(xiàn)存的相應法律法規(guī)對其保護范圍、內(nèi)容等分散雜亂。目前，世界各國主要通過專利保護、商業(yè)秘密保護、植物新品種權保護等幾種知識產(chǎn)權保護類型對遺傳資源進行規(guī)定，但各有缺陷。從《專利法》相關規(guī)定可知，保護的對象必須符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性，而遺傳資源根本無法界定其新穎性，除非把它進行開發(fā)利用，出現(xiàn)研究成果。商業(yè)秘密保護雖然可以使一些遺傳信息得到暫時的保密，但開發(fā)過程中往往還不到申請專利的時機，就已經(jīng)泄露，被他人利用，造成一定的損失?！吨参镄缕贩N權》要求植物的特性符合法律規(guī)定的要件即可獲得保護，是一種研究成果的保護，而不是對原生資源的保護。
2、未明確農(nóng)業(yè)生物遺傳資源權屬規(guī)定
由于沒有很完善的農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的保護機制，資源權屬未進行明確的法律規(guī)定，無論是在國外還是國內(nèi)，使得農(nóng)業(yè)生物遺傳在開發(fā)利用中出現(xiàn)種種問題，且尚未得到解決。國際上，我國的農(nóng)業(yè)生物遺傳資源被不當利用與掠奪，如典型的獼猴桃案例，本屬我國的資源，新西蘭卻培育出了優(yōu)良的品種，獨占世界市場，獲得巨額利潤。生物遺傳資源利用國獲得利益，而生物遺傳資源擁有國卻蒙受了重大損失，學者們用“生物剽竊”來描述這種不當現(xiàn)象。在國內(nèi)，油菜大王的追夢事跡啟示我們除了在國際上考慮農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的權屬規(guī)定外，還需要從個人層面上考慮農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的權利人應該歸屬于誰？湖南農(nóng)民沈克泉、沈昌建父子借助野生油菜培育出新的高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的油菜新品種，有了自己的發(fā)明專利，但是這種野生的油菜遺傳資源歸屬于誰呢？培育出來的新的優(yōu)質(zhì)的植物遺傳資源又歸屬于誰呢？創(chuàng)造出的價值只能歸屬于創(chuàng)造者個人所有，還是應該惠及到遺傳資源提供者呢？這是個難以界定的問題，如果要界定所謂權利人的歸屬，是屬于發(fā)現(xiàn)者、保存者、還是國家所屬呢？許多學者也對其進行了探討，歸屬于個人、社區(qū)或是國家，但沒有達成統(tǒng)一的共識。
3、缺少惠益分享方面的規(guī)定
遺傳資源的公共性、促進人類社會進步的目的性，決定了資源持有者不能排斥正當?shù)馁Y源開發(fā)活動，權利人只能就惠益分享以及相關成果的轉(zhuǎn)讓而主張相應的權利。當前，世界各國遺傳資源豐富程度各有差異，開發(fā)遺傳資源的技術更是優(yōu)劣不同，尤其是南北國家差異顯著，南方國家蘊含資源材料，北方國家持有技術及資金，如何平衡這種差異，制定專門的惠益分享制度和完善進出口管理方面的法規(guī)可謂是目前提出的比較好的處理方式?；菀娣窒頇C制也就是將資源、技術、資金及開發(fā)匯成一條商業(yè)鏈，參與者互享利益，共擔風險。
三、完善我國農(nóng)業(yè)生物遺傳資源知識產(chǎn)權保護的立法思考
為保護我國的農(nóng)業(yè)生物遺傳資源，我國農(nóng)業(yè)部于2010年制定了農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要（2010～2020），重視農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的國內(nèi)立法保護。現(xiàn)從目前我國農(nóng)業(yè)生物遺傳資源保護的現(xiàn)狀出發(fā)，提出一些知識產(chǎn)權立法保護上的思考。
1、建立農(nóng)業(yè)生物遺傳資源權屬管理制度
從國家層面上來說，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源是有主權的。CBD在涉及生態(tài)環(huán)境保護方面確定了“國家主權原則”，[3]也就是說生物遺傳資源首先屬于國家所有，是享有主權的。CBD重申了各個國家擁有它們的自然資源主權，而且由國家立法決定使用這些遺傳資源的條件。由此可見，《生物多樣性公約》在反對基因遺傳資源生物海盜（bio-piracy）行為的同時，也反對將基因遺傳資源的管制警察化，即基因遺傳資源既是屬于國家的，又是屬于人類的，知識產(chǎn)權既屬于技術創(chuàng)造者，又需要尊重來源國的主權與貢獻。[4]因此，我們在國內(nèi)立法上應該借鑒他國經(jīng)驗，首先明確農(nóng)業(yè)生物遺傳資源屬于國家所有，但地方社區(qū)和居民有按傳統(tǒng)方式繼續(xù)利用的權利。其次，搜集大量遺傳材料信息，建立遺傳基因庫，主要通過4種方法保存：（1）種子庫。（2）野外基因庫。（3）農(nóng)場保護。（4）試管組織培養(yǎng)。[5]再次，設立專門的行政機關管理農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的獲取、利用、審查以及提供技術支持。最后，制定農(nóng)業(yè)生物遺傳資源鑒定的相關配套制度和利用登記制度。
從個人層面來說，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源是有具體權利人的。生物遺傳資源多種多樣，人類收集保存的數(shù)量及種類也是有限的，不乏有很多人會發(fā)現(xiàn)并利用野生的物種遺傳資源，也不乏有些村莊、社區(qū)培育并保存有屬于自己小范圍、小集體的物種遺傳資源。例如，油菜大王之所以能培育出高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的油菜，除了憑著父子二人的堅持培育，還有最重要的就是靠一株野生的油菜作為種質(zhì)資源，而這種野生的油菜本來是野生的，沒有人對其進行栽培，雖然在大范圍上屬于國家所有，但是它卻有了發(fā)現(xiàn)者，并對其進行了改良，有了新的發(fā)明創(chuàng)造，對于這種野生的生物遺傳資源它的權利人應該歸屬于誰呢，顯然，沒有發(fā)現(xiàn)者和利用者，也就沒有價值性，故對于存有發(fā)現(xiàn)并開發(fā)利用的生物遺傳資源應該歸屬于發(fā)現(xiàn)者和利用者。
2、健全完善惠益分享方面的法律規(guī)定
CBD（生物多樣性公約）確立了“惠益分享原則”，即強調(diào)了遺傳資源利用國與遺傳資源主權國之間要形成在利用遺傳資源方面的共享機制，使遺傳資源的主權國與利用國之間實現(xiàn)利益分配的均衡。[6]在南方國家，生物多樣性被看作是大型的基因?qū)殠?，但是其缺乏開發(fā)和保護的技術及資金，而發(fā)達國家卻以低價購買，甚至是掠奪發(fā)展中國家的遺傳資源，利用這些遺傳資源開發(fā)出新的品種申請專利，并以高額利潤出售?？梢哉f南方國家提供了大量的遺傳資源，卻得到很少的利益或者根本沒有得到回報，協(xié)調(diào)發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間基于遺傳資源所產(chǎn)生的利益分享機制，使之達到雙贏的局面成為立法的必要。
我國健全完善農(nóng)業(yè)生物遺傳資源惠益分享機制時，首先應在法條中明確規(guī)定“惠益分享原則”，即為了更合理的開發(fā)和利用人類共同的遺傳資源，實現(xiàn)利益均衡，雙方國家在遺傳資源的獲取、開發(fā)和利用上應達成共識，共享利益。其次，應借鑒美國的做法通過合同的方式來達到資源的開發(fā)與利益共享的目的，可以參照民事合同的相關規(guī)定，通過具體的合同來維護利益共享的秩序，約束協(xié)調(diào)遺傳資源提供國與利用國相互之間的利益，使其本著公平合理誠實信用的原則共同開發(fā)與利用遺傳資源。最后，建立專門的農(nóng)業(yè)生物遺傳資源國際法庭，對于兩國之間因遺傳資源產(chǎn)生的糾紛應通過國際法交由專門的國際法庭審理，這樣既能達到公正公平的效果，又能更好的約束雙方國家更好的履行合同，達到惠益分享的目的。
3、制定農(nóng)業(yè)技術推廣制度
在制定農(nóng)業(yè)生物遺傳資源知識產(chǎn)權法時一定要注意農(nóng)業(yè)生物技術的應用和推廣。對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源開發(fā)與利用，也就是對其進行保護，若未對其進行合理的利用，也就失去了其存在的價值。然而，開發(fā)和利用農(nóng)業(yè)生物遺傳資源也離不開農(nóng)業(yè)生物技術，就像雜交水稻的研發(fā)，沒有袁隆平無數(shù)次的試驗和研發(fā)技術，也就沒有現(xiàn)在的高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)水稻。我們應采取相應的措施，首先在國內(nèi)進行農(nóng)業(yè)生物技術的應用和推廣，明確農(nóng)業(yè)生物技術推廣的機構及其職能，可以確定并采用以專門的農(nóng)業(yè)生物技術推廣單位、農(nóng)業(yè)科研單位、有關學校以及群眾性科技組織、農(nóng)民技術人員相結(jié)合的推廣體系，在行政部門的領導下，宣傳農(nóng)業(yè)生物技術推廣知識，落實農(nóng)業(yè)生物技術推廣措施等，保證我國在擁有豐富的遺傳資源同時也掌握嫻熟的農(nóng)業(yè)生物技術知識，做到資源與科技一體化發(fā)展，提高我國的綜合競爭力。
同樣，為了使農(nóng)業(yè)生物遺傳資源更好的獲得價值，能夠得到發(fā)達國家資金與技術的支持也就成為必要，因此我們在保護農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的同時，應加強國與國之間的合作與交流，達到農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的可持續(xù)開發(fā)與利用。
四、結(jié)語
農(nóng)業(yè)生物遺傳資源屬于知識產(chǎn)權的保護范疇，已引起世界各國的高度重視?！吧锖１I”現(xiàn)象時常發(fā)生，發(fā)展中國家蒙受重大損失，我國應加快國內(nèi)專門知識產(chǎn)權立法，同時加大教育宣傳的力度，調(diào)動農(nóng)民、農(nóng)村社區(qū)和農(nóng)民專業(yè)合作社參與原生環(huán)境保護的積極性，從而有效保護本國生物遺傳資源，維護農(nóng)業(yè)生物多樣性。
【注釋】
[1]馬建權、劉忠良：“我國遺傳資源法律保護制度的完善”，法制與社會，2007.01：669.
[2]宋敏，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權，中國農(nóng)業(yè)出版社，2010.8.1：163.
[3]CBD第十五條規(guī)定:“各國對其擁有的遺傳資源宜有主權，因而可否采集遺傳資源的決定權屬于各國政府；采集遺傳資源應當經(jīng)過資源提供國的事先知情同意；當某個國家利用其他國家提供的遺傳資源從事開發(fā)和進行科學研究時，應當力求資源提供國的充分參與，并且在可能的情況下，在資源提供國的境內(nèi)從事開發(fā)和進行科學研究?！?/p>
[4]吳漢東、郭壽康主編，知識產(chǎn)權制度國際化問題研究，北京大學出版社，2010.11.1：312.
[5]參見[法]克里斯蒂昂·萊韋克著，邱舉良譯，生物多樣性，科學出版社，2005.1.1.93—95.
[6]劉哲彬：“我國遺傳資源知識產(chǎn)權保護法律問題研究” 吉林大學2011年碩士學位論文。
【參考文獻】
[1]馬建權、劉忠良：“我國遺傳資源法律保護制度的完善”，載《法制與社會》，2007.01。
[2]宋敏主編，《農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權》，中國農(nóng)業(yè)出版社，2010年8月第1版。
[3]崔卜東，“論我國生物遺傳資源的法律保護”，貴州大學2008年碩士學位論文。
[4]羅曉霞，“遺傳資源保護的立法模式探討”，河北法學，2011年9月第29卷第9期。
[5]吳美霞，“遺傳資源法律保護比較研究”，西南政法大學2012年碩士論文。
[6]吳漢東、郭壽康主編，知識產(chǎn)權制度國際化問題研究，北京大學出版社，2010年11月第1版。
[7]胡小偉，“我國農(nóng)業(yè)遺傳資源保護和利用法律制度研究”，華中農(nóng)業(yè)大學2010年碩士論文。
[8][法]克里斯蒂昂·萊韋克著，邱舉良譯，生物多樣性，科學出版社，2005年1月
第1版。
[9]劉哲彬：“我國遺傳資源知識產(chǎn)權保護法律問題研究” 吉林大學2011年碩士學位論文。
[10]閆洪奎主編，農(nóng)業(yè)法規(guī)，清華大學出版社，2011年9月第1版。
（責任編輯 馬穎超）
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