陳興良
云南麗江唐雪案在媒體披露以后，引起社會公眾的廣泛關(guān)注。近日，麗江市永勝縣人民檢察院依法對唐雪作出不起訴決定，筆者認為這個決定是正確的。對于唐雪的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)并無爭議。爭議焦點在于：唐雪的行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。對此存在兩種不同意見：第一種意見認為，唐雪防衛(wèi)行為已經(jīng)超過正當(dāng)防衛(wèi)必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，其理由一是雖然李德湘持刀砍砸唐雪家大門，但唐雪開門時李德湘的刀已被他人奪下并扔到較遠的地方；二是現(xiàn)場拉架勸阻人員較多，李德湘并不能隨心所欲地對唐雪實施嚴(yán)重傷害行為；三是李德湘始終未進入唐雪家院內(nèi)，未危及其住宅安全；四是唐雪面對李德湘時亦非孤身一人。唐雪事發(fā)時并非“迫不得已”“別無選擇”，仍有選擇其他處理方式的余地，如報警等。第二種意見認為，李德湘三番五次對唐雪進行挑釁，甚至在凌晨1時許到唐雪家門口用刀砍大門，后其刀被他人奪走。面對李德湘的挑釁，唐雪持刀反抗，將李德湘刺死，其防衛(wèi)行為并沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)必要限度，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。那么，在刑法理論上究竟應(yīng)當(dāng)如何評價唐雪的行為呢？
根據(jù)我國刑法第二十條第二款規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的情形。由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度造成重大損害，是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饕獏^(qū)分。那么，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度造成重大損害呢？筆者認為，對于防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面進行判斷：一是是否明顯超過必要限度；二是是否造成重大損害。也就是說，防衛(wèi)過當(dāng)是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一。因此，行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛(wèi)過當(dāng)。最高人民檢察院公布的第十二批指導(dǎo)性案例中陳某正當(dāng)防衛(wèi)案(檢例第45號)的“指導(dǎo)意見”明確指出：“刑法規(guī)定的限度條件是明顯超過必要限度造成重大損害，具體而言，行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛(wèi)過當(dāng)?！币虼?，對于唐雪案也應(yīng)當(dāng)從行為是否過當(dāng)與結(jié)果是否過當(dāng)這兩個方面進行考察：
第一，行為是否過當(dāng)？在唐雪案中，在客觀上存在不法侵害，因而唐雪的行為屬于為保護本人的人身權(quán)利而實施的防衛(wèi)行為。在司法實踐中判斷行為是否過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：一是防衛(wèi)行為的必要性。防衛(wèi)行為具有對于不法侵害的反擊性和防御性，在這個意義上，防衛(wèi)行為在一定程度上具有被動性，以此區(qū)別于不法侵害的主動性。但防衛(wèi)行為是否過當(dāng)主要應(yīng)當(dāng)考察其是否為制止不法侵害所必要，只要是防衛(wèi)所必要的行為就不能認為過當(dāng)；二是防衛(wèi)行為的合理性。防衛(wèi)行為之所以被刑法所肯定，是因為它的強度是在合理范圍內(nèi)的，并沒有超過合理的限度。這里的合理性主要根據(jù)在防衛(wèi)特定情景下的具體案情進行考察，雖然防衛(wèi)行為的合理性與不法侵害的對等性之間具有一定的關(guān)聯(lián)，但不能認為只有對等才是合理的，防衛(wèi)行為的合理性應(yīng)當(dāng)考慮防衛(wèi)人在實施正當(dāng)防衛(wèi)時候的主客觀等各種因素；三是防衛(wèi)行為的應(yīng)激性。不法侵害作為一種主動的侵害行為，在通常情況下，侵害人都是在侵害動機支配下實施的。而防衛(wèi)人面對不法侵害，是一種應(yīng)激狀態(tài)下的反應(yīng)。在當(dāng)時的應(yīng)激狀態(tài)下，防衛(wèi)人對于防衛(wèi)行為的控制力有所減弱，因而難以準(zhǔn)確地把握防衛(wèi)強度。對此，在司法實踐中認定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)臅r候，應(yīng)當(dāng)充分考慮防衛(wèi)人的特殊環(huán)境。
在唐雪正當(dāng)防衛(wèi)案中，不法侵害人李德湘屬于酒后滋事，除了攔截過路車輛，挑釁、辱罵他人以外，還三番兩次到唐雪家中鬧事。甚至在2月9日凌晨1時，還不聽他人勸阻，持刀繼續(xù)到唐雪家門口叫囂。雖然李德湘是在酗酒的狀態(tài)下實施上述行為，但該行為在客觀上已經(jīng)對他人的人身安全造成重大危險，并不影響對該行為實施正當(dāng)防衛(wèi)。李德湘的侵害行為從2月8日23時左右開始，一直延續(xù)到2月9日凌晨1時左右，前后持續(xù)時間長達兩個小時。在所發(fā)生的數(shù)次沖突中，都是李德湘首先挑釁，尤其是在2月9日0時以后，在唐雪家人已經(jīng)入睡的情況下，李德湘手持菜刀砍唐雪家的大門，驚醒唐雪家人。在這種情況下，唐雪為防身，拿了兩把刀，其中一把是削果皮刀，另外一把是水果刀。唐雪出門以后，李德湘沖上去先踹了唐雪一腳。此時李德湘的菜刀已經(jīng)被他人奪走，但對此唐雪并不知情。在這種情況下，唐雪反握水果刀朝李德湘揮舞，刺中李德湘右胸部，致其死亡。從整個事態(tài)發(fā)展來看，李德湘不僅是不法侵害的挑起者，而且也是事端升級和矛盾激化的責(zé)任人。唐雪完全是在迫不得已的情況下，為保護本人的人身權(quán)利而實施防衛(wèi)。雖然在唐雪持刀對李德湘進行揮舞的時候，李德湘的菜刀已經(jīng)被他人奪走，處于赤手空拳的狀態(tài)，但對于防衛(wèi)行為是否超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度不能機械地根據(jù)防衛(wèi)工具與侵害工具是否對等進行判斷，而是應(yīng)當(dāng)綜合全案情況，對防衛(wèi)行為是否必要以及防衛(wèi)強度是否合理等進行考察。在本案中，唐雪的防衛(wèi)行為是在當(dāng)時情況下制止李德湘的不法侵害所必要的，尤其是考慮到李德湘深夜持刀上門進行不法侵害的特殊背景，筆者認為，唐雪的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度。
第二，結(jié)果是否過當(dāng)？防衛(wèi)行為的結(jié)果過當(dāng)是指防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷、死亡的結(jié)果，如果只是造成輕傷結(jié)果，根本就不存在結(jié)果過當(dāng)?shù)膯栴}。在考察結(jié)果是否過當(dāng)?shù)臅r候，不能認為只要在客觀上造成了致使不法侵害人重傷、死亡結(jié)果，就可以認定為結(jié)果過當(dāng)。我認為，對于結(jié)果過當(dāng)應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：一是結(jié)果是否過當(dāng)一般都存在與侵害結(jié)果對比的視角，但侵害結(jié)果沒有現(xiàn)實化，而防衛(wèi)結(jié)果卻已經(jīng)發(fā)生。在這種情況下，要將防衛(wèi)結(jié)果與不法侵害可能造成的結(jié)果進行對比，以此確定結(jié)果是否過當(dāng)；二是結(jié)果是否過當(dāng)不僅要與可能發(fā)生的侵害結(jié)果進行對比，而且應(yīng)當(dāng)考察這種結(jié)果是否為制止不法侵害所必要。在有些案件中，只要造成傷害結(jié)果就足以制止不法侵害，就沒有必要造成死亡的結(jié)果；三是防衛(wèi)行為是在十分緊迫的情況下所實施的，防衛(wèi)人處于精神高度緊張的狀態(tài)，不可能像在心情平靜狀態(tài)一樣，能夠?qū)Y(jié)果具有準(zhǔn)確的掌控和把握。在這種情況下，還要考察結(jié)果發(fā)生的具體情景。
在本案中，李德湘處于酒后神情混亂的精神狀態(tài)，雖然口頭威脅要殺死唐雪全家，但在主觀上是否一定想把唐雪家人殺死，并不能確定。因此，就結(jié)果對比而言，唐雪致使李德湘死亡似乎是過當(dāng)?shù)?。在本案中，如果唐雪故意將李德湘殺死，則顯然屬于結(jié)果過當(dāng)。但唐雪并不是故意致使李德湘死亡，而是在持刀向李德湘揮舞過程中刺中李德湘胸部，過失致使李德湘死亡。在這種情況下，本案是否屬于結(jié)果過當(dāng)還是值得探討的。這里涉及的問題是：結(jié)果過當(dāng)究竟是客觀考察，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合防衛(wèi)人的主觀心理進行考察。對此，筆者贊同結(jié)合防衛(wèi)人主觀心理進行考察的觀點。因此，同樣是造成他人死傷結(jié)果，故意追求該結(jié)果和過失造成該結(jié)果，在刑法評價上應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。只有這樣，才能對防衛(wèi)限度作出合理的判斷?；谝陨戏治?，筆者認為，唐雪對李德湘的防衛(wèi)行為，并不存在結(jié)果過當(dāng)?shù)那樾巍?/p>
唐雪正當(dāng)防衛(wèi)案，雖然在客觀上造成不法侵害人李德湘死亡，但唐雪是在遭受李德湘酒后滋擾，數(shù)次上門挑釁的情況下，為保護本人人身權(quán)利而實施的，屬于我國刑法第二十條所規(guī)定的防衛(wèi)行為，并且防衛(wèi)行為沒有過當(dāng)，過失造成的李德湘死亡結(jié)果也不存在過當(dāng)?shù)膯栴}。盡管李德湘系酒后滋事，而且唐雪與李德湘是近鄰，只要唐雪是在本人受到正在進行的不法侵害的情況下，就應(yīng)當(dāng)認定其行為具有防衛(wèi)性。如果防衛(wèi)行為沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定，不負刑事責(zé)任。長期以來，我國司法機關(guān)在正當(dāng)防衛(wèi)的司法認定上，存在著較多考慮死者的利益，對防衛(wèi)人往往作出不利判斷，這與我國刑法鼓勵公民運用法律武器和違法犯罪作斗爭的立法精神是不相符合的。通過唐雪案件，可以進一步明確正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，對于正?dāng)防衛(wèi)的正確適用具有重要指導(dǎo)意義。
(作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授)
（責(zé)任編輯 姜丹）
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